主持人：好的，那么我们今天的访谈就开始了。阿姨您好，观众朋友们好，我是Edward。本周想向您请教的一个问题：近段时间来有不少的会员朋友关注的是，从去年起以色列总理内塔尼亚胡就开始推动以色列司法系统的改革。他认为以色列的公共政策受制于司法部门，而司法部门的司法审查权的权限过大，范围也太宽，最高法院甚至拥有过大的推翻立法和撤销违法行政决定的权力。那么经过近一年的博弈，并且引发了大规模的国内的抗议和国际的关注，有很多人认为以色列企图过度扩张行政权力，然后影响民主自由的一种表现，最终在今年的1月1日，以色列的最高法院将这个改革提案给否决了。想请您对以色列的这一次的司法改革做一下点评，它在以色列的宪制史上有什么样的意义呢？在将来还会往什么样的方向发展呢？谢谢。

刘仲敬：司法本身是一个动态的过程，它一多半是要靠执行者制造出来的习惯如何，而不是靠纸面上的规定，所以其实以色列司法机构的地位是由不稳定的议会内阁制造成的。小党经常能够牵制大党，破坏稳定多数的形成，因此联合政府是极不稳定的；如果不是因为外部压力太大的话，以色列的政权很容易像第三共和国一样非常不稳定。司法权的重要性是在内阁和议会不稳定的情况下才凸显出来的，并不是以色列基本法或者是其它具体的法律曾经给过法院有什么特殊的权力。像泰国文官和拉丁系国家军方的权力都不是写在法律上的，而是说实际政治需要不得不产生出来，因为没有这样的实际上行之有效的做法国家没有办法维持稳定。

从技术上来讲，以色列司法系统的权力一点也不大，比起法国、西班牙这些拉丁系国家来讲的话甚至还是偏小的。只不过由于议会和政府的不稳定，脆弱的联合政府，以色列绝大部分政府都是脆弱的联合政府禁不起极小的波动，因此不敢对任何有争议的模糊地带行使权力。所以才造成了法院对内塔尼亚胡——我称之为是行政权力的地方进行僭越，但是实际上在大多数情况之下，法院不仅根据法律而且根据常理进行判断，是一种解决政治危机的手段，是赋予了——自身脆弱、在最好情况下也只能得到半个国家支持，而且通常内部分为许多派系的政府推卸责任的一种手段；使得软弱的政府在卸去责任的包袱之后，能够比较胜任的履行它自己的日常工作。从字面上讲、按照常理来判断，就好像行政机构行使联邦党人所说的「默示权力」一样，是任何国家司法体系能够进行工作的必要条件。如果你像杰弗逊所设想的那样，行政机构只能行使法有明文的权力，那么就没有任何哪怕是私有制小政府能够行使管理职能了。实际上的做法总是行政机构行使默示权力而行使方式是否正确，由议会进行日常地干涉，由司法机构实行事后地否决；大致上就是说，除非政府做错了事情，其实你是可以做那些法无明文的事情的，只要你没有做错就行。

行政是主动的，司法是被动的，司法永远比行政更弱；司法机关如果不保留着跟行政机关行使法律没有规定的默示权利相似的，对法律没有明确规定，但是可以根据常理进行判断的事项进行裁决的话，即使是完全没有政治意味的日常工作都会无法进行。没有任何国家的法律或者法典能够完备到巨细靡遗，让法官像打字员一样，只要查一查字典或者谷歌一下，搜索一下法条就可以进行判决的地步，如果是这样的话那么我们不必设立法院，只需要设立传达室就可以了；或者像文革时期那样，只需要设立公检法联合工作组就可以了。一切都已经写在法典上了，我们只要稍有头脑，或者是稍有生活经验都知道，人类的生活是没有这么简单的，哪怕是最简单最日常的生活，一起离婚案要想不根据常理、不根据人情和常识就能分清是非曲直，是完全不可能的。所以儒家在习惯法上，比如说像董仲舒要讲究「春秋决狱」。什么叫做春秋决狱？就是要以儒家的价值观为导向，深入物理人情和世道人心而不能只讲法条，如果只讲法条叫文法吏，必定会导致暴政陷圣明君主于不义，而使国家陷入严重的动荡之中。

什么叫人情事理？比如说董仲舒像霍梅尼一样，他是一个习惯法的制造者。他知道《五经》在秦国的镇压和在汉武帝把它立为国教以后，已经取得了类似帝国宪法的地位，但是仅仅这一点是不足以克制文法吏的胡来的，他必须通过具体的判例才能够体现出司法的公正和儒家的价值观。比如说有一次有一个人杀了一个人，然后他就跑到他的养父家里面，养父把他藏匿起来，后来官府抓住了他和他的养父。这就涉及一个问题，是不是需要连坐的问题，犯杀人的人本身故然有罪，但是明知犯罪而故意隐藏杀人犯也是有罪的；但是另一方面儒家的价值观要求，就像英国法院要求妻子不能够做不利于丈夫的证词一样，因为她有义务维持家庭关系，如果要大义灭亲为了具体案件好处而大义灭亲就等于是拆散了在基督教法律当中是居于第一位的夫妻婚姻关系。换句话说即使丈夫是有罪的，妻子出于对婚姻和家庭的尊重，是不适合出来大义灭亲、划清界限，像文革时期所做的那样揭发丈夫的罪恶的。法官和检察官应该满足于到其它方面去寻找证人证据，不应该为了给丈夫定罪这个小小的方便，就牺牲了五伦信义的基础，牺牲了社会组织基础，牺牲了夫妻关系和婚姻的稳定性。同样基督教婚姻的核心是夫妻关系，基督教家庭核心是婚姻关系；儒教家庭的核心是父子关系，所以孔子有了一句话叫做「直在其中」。孔子跟叶公对话的时候——这个对话在儒家习惯法体系中的价值就相当于穆罕默德和他的弟子对话在沙里亚法中的基础，是经过了无数次引申就是：父子有相互隐瞒犯罪的义务，即使有人是真正犯了罪——孔子也对叶公说，你不能够要求儿子揭发父亲的罪证，或者是父亲作证来证实儿子的罪行，表面上看起来这是不正义的，但是孔子指出“直在其中”。因为王道不外乎人情，破坏家庭关系，解构社会基础造成的罪恶远远超过一个具体案件破不了造成的罪恶，因此当局政府、叶公所领导的楚国政府无权要求父亲和儿子相互揭发，即使对方是真正有罪的；就像是英国当局必须满足于通过其它人证、物证去证实某人的罪行，而不能让丈夫和妻子相互揭发一样。楚国当局也有义务通过其他的人证和物证去抓获和给罪犯定罪，而不能够让父亲和儿子相互接发，这样破坏人伦的基础就是毁灭国家和社会。

但是，这个隐藏罪犯的人并不是生父，由于某些原因，这个孩子是被养父养大的。董仲舒就说，这种情况按照法条是无法做出判断的，所以要讲究春秋决狱。《春秋决狱》是什么？就相当于是普通法法官说的法官造法，或者像沙里亚法法官所说的那样，引证先知本身的精神，先知及其弟子当初造法的精神，运用类比。五经是习惯法的源泉，诗经上曾经有一句诗说是（螟蛉有子，蜾蠃负之），当然这诗被鲁迅嘲笑过，因为照法布尔的《昆虫记》，它描写的现象是一种蜂类抓了另一种昆虫的幼虫去做食物，但是在不懂的博物学的《诗经》作者看来，其实这种行为是那种蜂抓了一个不是他亲生儿子的幼虫去养大，然后养大以后就会变成自己的儿子，其实是它真正的儿子把这种幼虫当成食物，但是博物学家没有发现，说这是他在收养别人的儿子，然后董仲舒就引用（进）了自己的书说，根据《诗经》的精神、圣人的教导，父子关系不是建立在DNA的基础上，而是建立在抚养和亲情的基础上，即使没有血缘关系，只要有抚养关系，他们之间就有家庭的感情。养父和养子之间的感情跟生父没有区别，所以养父隐瞒儿子的罪行跟生父隐瞒儿子的罪行没有区别。当局无权强迫父亲揭发儿子，所以养父藏着、包庇自己的养子是无罪的。

反过来，另一个案件，他在另一个判决当中说，亲生父亲如果抛弃了自己的儿子，让自己的儿子被别人养大，等他长大了以后再去要求父亲的权利，这是不合法的。根据同样的《诗经》上的精神，你只有养大他，跟他有了家庭感情，才能行使家长和父亲的权利。如果你从小不养他、让他被别人养大，那么他的孝道是要对那个养大他、没有血缘关系的养父的，这个生父在年长以后再跑去说我是你爸爸，像《星球大战》里面达斯·维德勋爵对天行者说的那样，我是你爸爸，那是没有任何法律效力的，只能说明这个人是个流氓，他不享有父权，即使那个他血缘上的亲生儿子因为受到他的侮辱亲手杀了他，也不算是杀父罪，只是维护自己的荣誉而已。这两个判决是直接违反秦法的，按照文法吏的话，做出的判决肯定相反。但是董仲舒说，我根据五经所体现的天理、人情、事理，来了个《春秋决狱》，法律上、法条所没有的，或者甚至是直接违反法条的判决，我仍然可以做出。照普通法的说法，这就叫因时造法，我可以做出法条没有规定的判决，也可以做出违反法条明文的判决，只要它符合立法者的基本精神就可以了。

另一个《春秋决狱》的例子就是，有一个人冒充汉武帝曾经发动未遂政变后来失踪了的太子，所有大臣都不敢动，只有一个大臣勇敢地说把他抓起来，其他人问他，如果这个人真是皇上的儿子，你该怎么办？他说，诸公好不晓事。五经上说得明明白白，孔子和先贤的教授明明白白，儿子背叛父亲逃走是有罪，就算这个人是真太子，他已经起兵叛变皇帝然后逃走了，他也是个罪犯，也照样要抓，何况不见得是真的，我当然可以抓他，抓他一点都不犯罪，这也是法条上没有，而且具有政治敏感性的。只有利用《春秋》的精神，所谓《春秋》的精神是指的整个五经和孔子的教导，而不是指《春秋》这本书的具体条文，具体条文太少了，然后大家都评论说，看来，确实只有通经明理的人才能做官，通经明理，就是学好了五经，能够运用五经的精神弥补法条的不足，否则你没有办法进行工作的，法条是有限的。

而且儒家学者的传统意见就是，法条者，胥吏据以为利也。法条就是小吏，包括讼师，像周星驰电影里面的方唐镜那样的人用来牟利的工具。法条越多，犯法的人就越多。秦国法律最多，法若凝脂（注：出自《盐铁论·刑德》「秦法繁于秋茶，而网密于凝脂」），文盲小民不懂法条，一举一动都会触犯法条，都会被坏律师和坏官吏、坏文法吏罗织罪名，结果全国到处都是监狱，赭衣满道，到处都是穿着囚犯衣服的罪犯，简直没有人不是囚犯了、没有人不犯法了，人人都犯法，结果大家还遵守帝国法律干什么？结果必然就天下大乱。相反，真正忠于先王和孔圣人精神的法官要懂得「微罪不举」，即使是真正违反法条，只要是细微的罪状，都可以忽略，或者是情有可原的罪人，都忽略，尽可能是达到孔子教导中「听讼，吾犹人也，必也使无讼乎」，就是说，我当法官审案子也不比别人高明，我真正的目的是希望大家不要发生纠纷、不要相互诉讼，才能够实现太平盛世。这就是授予了担任法官的地方官根据儒家价值观、根据良心判案，而超越了法条的具体范围的权力，根据经验，只有这样才能够避免帝国走到商鞅、秦始皇那一步。

当然，自由心证肯定是流弊很多的。当事法官如果自己就是腐败分子，他有的是办法来扭曲，利用这方面的教条来扭曲，所以你还必须事先强调，皇帝和官吏都必须像沙里亚法官必须是虔诚的穆斯林那样，必须是从小受到儒家教育，精于儒家价值观的人才能够弥补这方面的缺失。Anyway，就是说，实际上法条永远是不够的，像罗伯特·沃伦那部小说，描绘休·伊朗的那部小说《国王的人马》就说过，休·伊朗，也就是小说中的斯塔克州长曾经说过，法律就是像是小孩子的裤子一样，或者像一个床单一样，你永远是不够用的。如果你要事事拘泥于法条的话，你就什么事也办不了。

同样的事情，像董仲舒判的那两个案子，都是生父、养父和养子之间的关系，但是董仲舒做出了非常不同的判决，为什么？因为拘泥于法条会冤枉好人而放纵流氓。如果根据法条、讲究孝道，那么一个男人在孩子出生以后，抛弃了孩子，不花钱、不出力来养他，让他被别人养大，然后等孩子养大了以后，他又洋洋得意地拿出流氓的态度说，「你是我儿子，你要对我尽孝道」。请问这个人不是流氓是什么？那个儿子一怒之下把这个老流氓给杀了，如果按照法条，是不是他犯了杀人罪，而且不是一般的杀人罪，是弑亲罪。儿子杀父亲是特别恶劣的行为，为什么特别恶劣？我们想想原因，法律只规定儿子杀父亲是特别恶劣，需要加重处罚。但是我们想想为什么要这样？为什么杀了一个外人不特别恶劣，可以减轻处罚，而杀了父亲就特别恶劣？答案当然是，但是这一点法律上没法写出来，就是答案当然是，是父亲把他养大的，他们相处了十几年应该是很有感情的，如果对相处了十几年很有感情、对自己又有恩的人都可以杀的话，那对自己没有关系又没有恩的陌生路人的话，那岂不是更可以杀了？这种人比只杀陌生路人的普通强盗肯定是更卑鄙更邪恶的吧。

但是，在董仲舒处理的案件中，恰好相反，那个犯杀人罪的人并不特别恶劣，是一般人，只不过他的感情是对他的养父的，他不认识他的生父，而且他的生父对不起他，把他生出来以后，不按照社会上一般习惯照顾他，把一个毫无抵抗能力的婴儿丢去送死，如果没有他养父的话，他就死定了，这个人虽然跟他DNA有关系，但是不但不是他的恩人，而是他的仇人，而这个仇人居然跑过来说是，你应该向我报恩。这对他来说是莫大的侮辱，他当然要杀这个仇人了。如果按照僵硬的法条，那么，这个有荣誉感的好人，反而是一个犯有杀父之罪的大坏人了。

所以我们不仅要根据法条来判案，而且还要根据立法者的原意，以立法者的原意来调剂法条本身，根据事理人情——因为同一件事情，不同的人做出来可能有完全不同的意义。同一个杀父案件，在一个人身上是忘恩负义的卑鄙行为，在另一个人身上只是一个正常的人受到无赖、流氓的勒索威胁之下的自卫反应，如果按照僵硬的法条同样判决，就会造成极大的不公。如果不能深入人情事理、根据人情事理来运用法条，而是剥夺法官的自由，就像商鞅和秦始皇所要求的那样，根本不需要什么特殊训练，什么儒家教规，读什么狗屁「四书五经」读什么「五经」，学什么先王之道。很简单的，你直接出去像一个普通工人一样，在老文房先生下面当几年实习生，学会背诵法条，按法条办事就可以了。结果是怎么样的呢？在商鞅和秦始皇统治之下，全国人口的1/3就变成了囚犯。现代考古学家发现，儒家学者和后世历史学家对秦国和秦朝的说法，并不仅仅是受到打击损害的特殊利益集团的反攻倒算，而是有事实依据的；同样是皇帝，秦国皇帝跟后来的皇帝是大不相同的。

考古学家发现以犯罪分子、劳改犯身份，就是所谓的「赭衣」无偿去朝廷、去官府工作的人口多达秦国人口的⅓，而且还包括有未成年人。女犯人因为非常细微的过错，比如说为官府服劳役时间不够或者是生产产品质量不合格就会变成犯人，像《悲惨世界》中冉·阿让一样，因为一次不合格，两次不合格，最后因为极少的过错，在监狱里面待上十几年；在监狱里生下孩子，未成年孩子七八岁、十几岁都要带着脚镣一起干活，还会经常被砍断手脚之类的惩罚。这样的事情你要说是皇帝都一样，两千年都是秦政，大清国皇帝也干过同样事情吗？还真心没有。大清国皇帝监狱里面是不会让孕妇生下孩子，让小孩子带着脚镣一起劳动的；大清国有强制劳动的犯人，但是在人口中所占的比例极低；大清国的官吏受过儒家的教育，一般来说是经常赦免真正有罪的坏人，皇帝也经常赦免有罪的犯人。有冤枉的但大多数人不敢打官司，真正打官司的是人口中的极少数，大清国的监狱很少，一个县衙门、县官主簿，十几个公务员、临时工最多的也不过几百上千人，监狱很小，流放犯很少，对于全国大多数农民来说，一辈子不打官司或者是犯了小罪，被朝廷忽悠过去是非常常见的事情。他们能犯的小罪通常就是拖欠税款或者是拖欠徭役之类的，这些事情在秦始皇时代是会让你家破人亡、全家进监狱，孩子都在监狱强迫劳动的。但是在大清朝是司空见惯的事情，经常有人这么干，经常被忽悠过去很少有人真正被法办的。可以说监狱、劳改犯劳动这件事情，古拉格劳动这件事情在大清国的经济社会体系中基本是微不足道的，没有人认为大清国是依靠这这些东西维持的，而且地方官员也没有增加劳改犯来增加自己收入的动机，大清国的监狱是朝廷的负资产是不能盈利的。而秦始皇的监狱像斯大林一样，地方官吏希望把良民变成罪犯，因为从良民身上收到的钱少，而犯人必须无偿劳动，所以他们希望有尽可能多的无偿劳动的犯人，根据极小的罪行无限株连，让尽可能多的人变成犯人，这样就可以榨取他的全部劳动力，而不像良民那样只能按法律收取一部分税收了。所以就造成赭衣满道、陈胜、吴广照后代历史学家考证他们犯的罪其实是情有可原的，就是说不一定真的会判刑，但是他们绝不相信他们能够逃得脱，他们相信文法吏肯定会判他们的刑，所以等死，死国可乎？（注：等死也是死，造反最多也是死）如果在大清国的话，他们很可能没有这种担忧。所以秦政真的是跟——哪怕是维持了秦政机构，但是由儒家学者来代替文法吏统治的大多数帝国是非常不一样的。换句话说魏晋以后，由儒家学者担任官吏来替代秦法、秦汉的文法吏确实是极大的缓解了社会压力的。

以色列的法官跟全世界所有法官一样，如果他们只能按照法条来判案的话，他们是没有能力区别董仲舒所判的那两个案例中间那两个儿子和养父之间的关系有什么不同的。当然我们也可以想象，以色列的法官所做出的判决会跟董仲舒本人所做的判决差不多，尽管他们根本不读「五经」，也不认为「五经」所提倡价值观是法律的基础。而且我们还可以合理推断，大多数沙里亚法官也会做出跟董仲舒差不多的判决，只不过他们会根据先知弟子和圣门子弟圣训，以另外一种方式进行推理，但是会做出差不多的判决。只有斯大林的法院和秦始皇的文法吏才会机械的按照法条办事，把所有杀害亲生父亲的犯人都一律处理，不肯说出来的目的就是增加古拉格的劳动力收入。

对于以色列的法官来讲，他们拥有内塔尼亚夫讨厌的、按照常理来判决这件事情是必要的，可以有副作用——我们要注意凡是人干出的事情全都有副作用。你不可能根据某一个法条有了副作用制定一个补救性法条，不对的，补救性法条肯定有它的另一种副作用。按照基督教看法那是什么？就是因为人本身就是腐败的。腐败不是由于制度不完美造成的，那只是次要原因；制度不完美造成的腐败和不公正是次要原因。腐败和不公正最根本的原因就是在人心本身，因为所有人都是腐败而不义的。人性就是腐败而不义的，所以才能够推理出如果没有上帝的外在拯救，所有人都没有办法拯救自己这样一个推论。所以人类不能依靠制度和法律来纠正弊端，而任何制度和法律都会有相应的弊端。大多数法官、以色列法官处理日常事务的时候，比如说我刚才描绘的董仲舒的判的那两个案子，这个跟假冒逃亡太子案子不一样，根本没有政治效应，是内塔尼亚胡不会关心的。但是普通的以色列法官，大多数以色列法官办的也都是小案子。谁谁谁跟谁离婚啦，应该怎样分割财产啦，谁谁谁拖欠货款啦或者是拖欠房租了，大部分法官办的不就是这些事情吗？张三拖欠房租要不要把他赶出去？李四要离婚孩子该怎么安排，财产该怎么安排？沙里亚法官判的大部分也是这种小案子的，儒家的法官也是。

在这些小案子当中，他们如果无权以常理的精神为指导来判案，他们就会得出跟文法吏一样的结果，这样是行不通的。无论是犹太教的拉比，在东欧的犹太教隔离区当中，受波兰国王和俄罗斯沙皇的委托行使准法官的权利，在一般的日常案件中有权调解或者是判决普通犹太人民之间纠纷。开始独立的以色列国的法官，他们不像是拉比那样根据犹太教的经义，不像是鲍西娅所描绘的「威尼斯商人」当中所描绘的基督教的法官，要把上帝的慈悲与公益相调剂，以便使人间的法院、法律尽可能接近上帝的公义；不像是沙里亚法那样要接近于先知和真主的精神；也不像董仲舒的习惯法那样要根据春秋决狱，随时行使根据先圣先王精神造法的义务。但是按照伏尔泰这种启蒙作家的说法，就是说理性和常识到处都相似，在很多情况下沙里亚法官和基督教法官会做出非常相似的判决，因为他们是根据理性和常识做判决的。以色列是一个世俗国家，虽然它是犹太国家但是它并不是犹太教的国家；它的法律是世俗的法律，并不像沙里亚法那样要根据《古兰经》的精神，它并不根据《妥拉》的精神或者是《塔木德》的精神来判案。但是他要根据常理和常识来判断判，根据常理和常识判案，一般的小民才不会受到冤枉，普通的法官才有机会和有能力自由心证，根据物理人情分清谁是好人，谁是坏人。你以为呢？

我们，因为中国是一个没有法治的国家，所以中国公知往往对法治国家的法治抱有不切实际或者说是违背事实的幻想，以为法治就用不着区分好人和坏人了。其实在涉及日常生活的案件中，比如说美国经常就有的关于钓鱼和打猎权利的纠纷当中，普通的法官，学问不是很大，对普通法的了解可能还不如我多，但是最重要的是什么？像儒家对法官的挑选和沙里亚法的法官挑选，重要的不是你是个博学多才，在艾资哈尔大学或者什么地方读过多少年书的，或者是精通《拿破仑法典》什么什么的伟大人物，重要的是你平时是个好父亲、好家长和好邻居，使得你的朋友们和选民们，很多美国的法官、治安官是选举产生的，投票选举你维持本地的治安。

普通的、最基层的法官和治安官的权力是极大的，就像顾炎武所说的那样，好的统治一定是小官多而大官少。如果小官地位卑微，像奴隶一样侍候大官，权力向上倾斜，基层社区一定会败坏，政风一定会腐败，这就是中国晚期帝国的特征。古圣先王是不这么办事儿的。基层的法官、治安官之类的，其实并不怎么精通法律，但是他们的品德很好，基层法官和治安官、普通法法官，同样跟儒家法官和沙里亚法官一样，是讲究德胜于才，你并不见得是法律方面的专家，高级法院和高级律师才需要精通法律，像希拉里、克林顿那种人，基层法院最重要的就是本着天理良心，您在每一个案件中判断谁是好人和坏人，

这跟陪审制的原则是一样的。陪审团对于一个抢劫杀人的罪犯是没有同情心的，甚至会觉得他杀的下一个人可能是我自己，是倾向于重判的；但是对于一个被始乱终弃的坏男人抛弃过、愤怒之余报复杀人的女人，是很容易判她无罪释放的；对于大公司之间的相互纠纷，是很容易按法条办事的；对于一个普通人，比如说吃了大公司的药而残疾了，是很容易判决让大公司付出超额赔偿的。为什么？这是法条规定的吗？不，就是因为陪审员是普通人，是双方律师挑选以后，排除了我方不能接受的人以后，选出来的普通的善良的好人，他们用同理心来考虑问题。他们就觉得，被丈夫抛弃而杀了丈夫的女人本质上是个好人，如果碰上另外一个好男人，她并不会杀人，这样的人不会危害社会，或者说得玩世不恭一点，就是说，如果我这个陪审员在日常生活中碰上这样的女人，我又没有骗她，又没有跟她上床，她是不会杀我的。但是另一个人是杀人越货的强盗，我如果放了他，在日常生活中碰到这样的人，尽管我不认识他，没有得罪他，跟他没有任何关系，他还是会杀了我并强走我的钱包。所以我对那个强盗是要重判的，对这个女人，对这个杀害丈夫的女人要轻判。我说不出为什么是这样，但是我知道这个女人对于跟她没有上床的世界上大多数的男人包括我本人是没威胁的，而那个强盗对所有口袋里有钱的人都有威胁。我并不知道这么多，但是我觉得那个女人是好人，那个强盗是坏人，OK？这就得了。

大多数案件，尤其是依靠习惯法，像普通法这样的习惯法判案的案件，基层法官都不是法律的专家，往往是选举出来的普通人，跟陪审团一样。他们跟陪审制度一样，他们的好处，跟更加强调专业人员的《拿破仑法典》、大陆法系或者跟其他法系相比，他们的好处是什么？深入物理人情，能够根据常识判决谁是好人，谁是坏人。然后对于好人，因为人事的复杂性不得不犯罪是从宽处理的。对于坏人，利用法条的漏洞逃避法条的约束而营私利己、危害社会是能够凭常识判断的。他们能够把那些钻空子的坏人鉴定为坏人，把那些误打误撞触犯法条的好人鉴定为好人，帮助好人脱罪，一定不让坏人漏网。

精通法律的高级法官和高级律师，主要用处是什么？主要是用来纠正不大懂法律，但是本质上是好人的这些基层法官和陪审员犯下的错误的，而且体制规定，至少照美国的体制规定，你只能做单方面的纠正，这一点跟大清国的儒生是一样的，只能减刑，不能加刑。如果你违反法条而把谁谁谁定罪了，因为你认为他是个坏人，这样的坏人在上级法院当中一般来说是会被脱罪的，传奇式的私刑，美国式的私刑，林奇式审判，其实基本上是公正的，林奇审判的受害者都是违反当时道德观念的人，但是如果拿到高级法庭去了，有很多人都会被宣布，技术上宣布无罪，像辛普森一样。

但是反过来，我刚才描绘的，好人如果触犯法律，比如说一个女人杀掉了死乱终弃的丈夫这种事情，被基层的法官和陪审员枉法地宣布无罪了，那么上级法院和律师即使精通法律，绝不能在第二次审判中给她加罪。第一次审判已经宣布无罪或者轻罪的，第二次审判，在高级法院审判，顶多是维持原判，只能减刑或者是赦免，不能加刑。这是英美法的基本原则，其实也是大清皇帝、忽必烈可汗和儒家大臣们遵循的原则。上诉还可以加刑这种事情（注：加公民謝倫伯格毒品走私案上诉，2019年1月14日大连中院重审加刑至死刑），在英美法治上是暴政了。

我记得林达是九十年代的流行作家，他在民小，渴望英美式法治社会的民小读者中有极大的影响。他曾经写过三部书：《近距离看美国》（系列），其中一部曾经写到过，有2个白左，他们跑到一个民风淳朴、大多数人是保守派民众的小镇里面去，向他们宣扬民权运动的激进思想，当地人很讨厌他但又没有办法。于是当地的治安官就拿出一个1920年制定的颠覆法，这个颠覆法是针对十月政变以后的布尔什维克制定的地方性小法律，规定当地的治安官可以处置颠覆分子和颠覆材料，于是就把那两个民权分子，跑来在当地搞政治宣传的民权分子抓了起来。然后这两个人当然是找上级法院，找希拉里那样的法官去上诉，上级法院立刻就表示，这个地方性的颠覆法违反宪法精神，侵犯言论自由，也就是说，照我们都很熟悉的美国法律就是说，除非能够造成直接的危害，任何宣传和煽动都不构成犯罪，即使他宣传的是错误的、有害的东西，只要没有造成直接的伤害都是无罪的。因此原案完全撤销，检察官和治安官还得给当事人赔钱。

我们要注意，这两个人肯定就是跟职业煽动家和无业游民差不多的人，没有正当工作，到处跑、到处喊口号，对于民风淳朴、人人都在干活的当地人来看，这就是扰乱他们日常生活。当地的法官，不要说当地的法官，如果有这样人到了我的社区，我也觉得他是坏人，就会想办法给他定罪。但是，他尽管是无罪的，而且是美国法制的一个样本，但他还是一个坏人，没有问题。如果克林顿年轻的时候参加了反越战游行以后，一辈子不干别的事情，他就当了一个职业煽动家，像罗易在墨西哥遇见的那些人一样，一会儿反对伊拉克战争，一会儿反对这个战争，家无定所，没有固定收入，经常拖欠房租，欠了钱不还，也不尊重教堂的正式婚姻，要满足自己性欲，跟各式各样乱七八糟的女人去姘居，变成王小波所描绘的那种，年轻时反对越战，然后年纪大了一点，没有像克林顿本人那样进入正常生活和正常职业去循规蹈矩地做社会建设类的力量，而是一辈子当浪人，四、五十岁了，还跟一个非法移民姘居，没有正式婚姻，姘居在阁楼里面，像江青同志在上海那样，过着浪人的生活。

肯定，林达所描绘的那个到小镇去、到红脖子小镇去搞煽动那种人就是这样的浪人。这样的浪人很容易像江青一样，共产国际给了他一点小钱，他就变成共产党员，变成职业破坏分子了。但是在没有共产国际的情况之下，他就会像是林达所描绘的那种人一样，受进步思想或者乱七八糟思想的驱使，一辈子做一个自己吃不饱饭也不让别人过好日子的煽动家，在一个地方混不下去就到另一个地方去煽动。各地的保守民众都觉得他是坏分子，但是法律是保障他的，你只能够不理他，让他去各种闹。基层法官和治安官主要就是看你是好人还是坏人。他是凭自己的道德直觉和生活经验来看你是好人还是坏人的，然后，他犯下的错误由精通法律的上级法官再来纠正。就是英美法的情况基本上就是这样。

当然，以色列的基层法官也是这样的。任何基层法官都不可能由大专家来担任，像希拉里这种人能够安安心心当一辈子治安官吗？她这种野心勃勃想当总统，而且确实又是学富五车能力很强的人，她肯定要往上爬往上走的，对不对？但是社会能够稳定，靠的就是法律知识，只是业余，我这个治安官平时是本地的小学校长，或者是本地的经纪人，或者是本地的修房顶的工人或者诸如此类的，不是因为我精通法律，而仅仅是因为我本人比较急公好义、品格正直才被本地的人民选出来当治安官的，我只是业余读几本法律书而已。我就只能这么谈，我当治安官，治安官那点收入还不如我给别人修房顶的收入，我是业余当治安官的，就像是志愿兵、民兵一样，民兵是不拿国家的军饷的，我自己有自己的职业和收入，我业余开着皮卡车出去练练枪法，组织一下民团，维护一下本地治安，就是一个义务性的工作。

基层法院的任何地方，基层法院和法官的工资都养不起希拉里这样的才华能力很强、学问很大的人，他们会向上走的。但是维持社区就要靠这种业余性质、德胜于才，自己是社区的一部分，本能的知道社区需要什么，自己的阶级兄弟需要什么，谁是好人，谁是坏人，而且也主要不指望法院的工作给自己提高收入，而是依靠自己原有的正当职业收入，这种人才是维持社区的主要力量。他们靠什么？他们靠常识，就是以色列内塔尼亚胡认为不对应该取消的常识的权力，如果取消了法官按常识的权力的话，受害最大就是这些社区的基层的法官。当然，内塔尼亚胡像那些面对着逃亡假太子不知所措的长安的高官一样，他想到的并不是基层社区发生的事情，他想的是高层政治。比较高级的法官，运用法官不仅可以根据具体的法律判案，而且可以根据常识判案，这又是对于中央政府所做出的措施，实际上法官可以不需要任何理由，就觉得根据常识你是不对的，就可以判定你是非法的，而不需要说是你违反某些具体的法律。这对于政府来说自然是捆住手脚，但是内塔尼亚胡以前大多数政府不觉得是这样。因为根据我刚才说过的理由，以色列政府像法兰西第三共和国政府也一样脆弱，他没有这样的力量去执行权威，也不可能通过行使这样的权力而得到好处。只有在最近冷战结束以后，首先以工党为核心众小党联盟执政，然后八九十年代变成工党和利库德集团分庭抗礼，依靠众多小党支持的联合政府，最后发展到21世纪，利库德集团一党独大，内塔尼亚胡长期连任。

以色列的政府历来是短命政府，像法兰西第三共和国一样短命。像内卡尼亚胡这样长期执政的政府，在以色列历史上是破天荒第一遭。因此，我们要注意，正如维多利亚女王的丈夫阿尔伯特亲王所说：「时间是权力的重要因素。」一个国王、女王或者亲王，就因为他是不能撤换的，他当就要当一辈子，即使按照法律，他没有多少权力，但是因为他一直坐在那里，他能够行使很多潜移默化的影响力，比起照法律拥有执政权力，但实际上只能当3年、5年就要下台的首相相比，他是有巨大优势的。长期连任的政府能够行使以前各界政府想都不能想的权力，因此，他才会有以前一届政府没有的感觉，觉得法院在这些方面的干涉对他是个威胁。如果我明年就要下台了，法院管这些事情对我有什么关系呢？那是下届政府的事情，我才不在乎呢；或者说我的权威很有限，我时刻都自身难保，我不但不担心法院来管这些事情，反而很高兴，因为法院管这些事情就是卸下我的责任，我可以向议会中的各党派、自己政府内的各党派和全国人民说，你看法院都这么说，这不是我的责任，我顿时轻松了许多。弱势政府和短命政府不大害怕法院的干涉，反而会经常觉得法院的干涉帮助他们可以推卸责任。只有强势政府，像内塔尼亚胡这样的强势政府，才会觉得法院指手划脚，又没有具体的法条依据，是讨厌的事情。他没有想到，在基层的基层法官是需要按照常识判案的。所以反对他这些改革的人，不仅包括他的政敌，也包括很多原来中立的人。所谓这样的违反民主，这只是一个大而不当的词汇，不说明任何问题的，实际上真正影响的就是这些。

一方面，我们要注意，以色列是没有英国上议院，英国继承上议院改革以后，专门设立英国最高法院或者美国最高法院这样，跟总统、总理平起平坐的机构的。他的法官就是普通法官，总理经过议会委员会的研究同意后就可推荐任命的。如果这样的法官只能根据具体的明确法条办事，而不能对法条没有明文规定的事情发言的话，那么这样的法官就变成政府和议会的附属品，不能跟政府和议会议平起平坐分庭抗礼了。司法本来就比立法和行政要弱，如果再受到限制，没有条文具体规定的事情就不能发言，那么他就只能够像中国帝国的法官那样，是皇帝和政府的下属，在不涉及政治一般案件中还能发挥作用，在涉及政治案件中等于nothing，那么以色列就不再有司法制衡政治这件事情了。上层政治家关心当然是这一点，具体的政党当然是害怕内塔尼亚胡权力进一步巩固以后对自己更加不利，但是基层人民和基层法官害怕的就是刚才那些理由。基层的法官、治安官，如果没有按照常识执行执法的权力的话，他们就会沦为「文法吏」，很多基层事务或者无法办理，或者会办理出违反普通人民道德直觉，损害社区团结的结果，这才是他们反对的原因。这就是内塔尼亚胡捅了马蜂窝遭到全国反对的原因。当然，自从加萨战争爆发以后，他已经处在果尔达·梅厄（注：是以色列的创国元老之一及第四任总理1969-1974）爆发赎罪日战争以后的状态了。他不得不组织全民政府，包括他的敌人建立起的全民政府。而很多参加者都表示，你应该像梅厄夫人那样，因为没有预见到敌人的突然袭击造成的不必要的伤亡负责。现在的战争时期，我们不能临阵判将，但是战争打赢了以后，我们首先就要你下台。

在这种情况之下，他既然没有能力继续维持长期政府，为了维持长期政府而限制司法机构权力的改革自然也要泡汤了。但是即使没有这个因素，他其实是改革本身也是问题很大的，绝不像很多费拉右派闭着眼睛所想象的那样，这是右派对左派的胜利，所以反对他的都是左派，完全不对。有左派反对他的，议会中的左派政党是反对他的，因为政治斗争不允许你放任敌对党派或者扩大权力，但是很多根本没有党派背景，甚至本质上是右派——我们要注意至少在美国现在的定义，按照现在定义，保守主义者并不像在冷战时期那样是资本主义家而是社区主义者。左派势力，像索罗斯那种左派，因为他是国际资本，不顾美国本土社会社区利益，所以被定义为左派。而本土的工人阶级，因为在一直住在本土，习惯于在工会保护之下拿高工资排挤外来工人，反而被视为是社区一部分，是合格的保守主义者，所以不再像冷战时期那样经济上的自由主义者、亲资本的人就是右派；相反，亲国际资本而反对本土社区的人被定义为左派；而拥护本土社区、依附在本土社区，是本土社区有机成员的工人阶级反对的外来移民和拿高薪的印度工程师、中国工程师这些没有美国文化和美国社区训练，对社区是解构力量，但是其实按照经济原理来讲是更自由主义的，这些反而会被定义为左派。

至少按照美国右派的标准来看，内塔尼亚胡这个改革绝对不是右派，他对社区的损害极大。美国的保守主义者绝不会允许美国的社区法官、治安官和基层的法官、律师被剥夺自由行政、按照常识判案权力，而被严格限制为只能按照像拿破仑法典的法国行政法官那样，只能按照规则法条来判案。

我敢说，美国民主党和美国的任何中左派势力都不敢提出类似的改革，如果提出来以后，肯定会被痛骂为极左势力或者说是非美势力的颠覆活动的。所以按照任何一种标准来看，内塔尼亚胡这个改革都是有问题的。它能够治疗一部分在上层政治当中，由于法官错误的作为而导致损害国家利益的弊病，但是在基层造成的损害很大，对保守派、本土民粹右派视为生命线的社区正义、社区道德和社区纽带有极大的伤害。

所以倒不是说是在上层政治方面法院的不规范干涉不能改，但是这种改革如果要符合狭义自由主义者，或者今天美国所谓的美国的社区保守主义者（Social conservatism）的标准，那么至少有两个前提。第一个前提就是，必须保证司法——毕竟法官是被任命的对不对？任命他的人毕竟是总统或者是总理对不对？被行政机构任命的法院还能保持跟行政机构和立法机构平起平坐权力的话，那么它必须有造法的权力。什么叫造法？就是根据宪法精神，照董仲舒的说法就是「王先圣的精神」，根据宪法精神，而不是根据一般的法律和行政规章的具体规定因时造法的权力，没有这个权力，任何司法机构都不能跟政府平起平坐；第二，就是要保障基层社区自治业余法官根据常识办案的权力。只有保证了这两点，司法改革才可以称之为是右派的或者是自由主义的，内塔尼亚胡在这两方面都是不合格的。

所以利库德集团尽管在某些方面可以称之为右派政党，但是内塔尼亚胡的司法改革不能称之为右派的措施，而是一个考虑得不大周全、在立法技术上很多方面都有瑕疵的措施，所以最高法院否定了它，或者加沙的战争使它无法实施，应该说是利大于弊的。这不是说以色列[dd法官，]高级法官动不动就要干涉政府的行为，使得政府在紧急情况之下无法作出有效反应都是对的，但是这一方面的改革要用其他方式进行。

而且我们要注意，这一方面的问题主要也不在于被动的法院，而在于主动的行政机关，这一方面的弊端主要是由于议会党派林立而行政机关不稳定造成的，其次才是由于法官的不合理地运用自己的司法能动主义才造成的。如果议会永远是不稳定的，像以色列小党林立这种状态恐怕是正常的。由于以色列立国的特殊性和犹太人建构以色列的民族建构特殊性，各种小党林立，而且没有一个小党愿意——因为自己是永恒小党，不像是民主党共和党、社会民主党、工党和保守党、基督教民主联盟那样总有一天会执政，而是今年不能执政二十年后也不能执政、这辈子也不能执政下辈子也不能执政；但是在永远不能执政的情况之下，却需要有参政权来保护自己的权益。在这种情况下，小党林立、内阁不稳定的情况是难以改变的。而内塔尼亚胡的长期执政只是一个偶然现象，虽然工党衰微，但是什么蓝白党（Blue and White alliance）之类的各种新式的小党又产生出来了，在这种情况下稳定的行政权十分困难。只要行政权无法稳定，那么实际上无论制度怎么安排的话，你很难避免司法权的被动扩张的。所以照我的看法就是，实际上无论内塔尼亚胡或者任何其他人在这方面进行的改革，多半都是有名无实而不会收到效果的。

主持人：好，非常感谢您这一番非常深入，而且为我们剖析了法制的本质的解释。最后还有一点点时间，我还想问一个有些相关的另外一个会员的提问，他是这样说的：他认为以色列有一个撼动国本的矛盾，它是世俗和宗教的矛盾。极端正统派的犹太教徒人口很大，但是并不承担什么军事责任和财政责任，而世俗派不论左右，反而是承担了绝大部分的军事责任和财政责任，并且贡献了主要的兵员和税收。而目前内塔尼亚胡领导的右派政府，主要是依靠团结宗教力量而获得执政地位，军事义务和财政能力都是比较差的，而且有很多提供兵员的世俗力量不支持他。那么这位会员朋友想问，您是如何看待以色列这种拥有财政或军事影响力的世俗派在生育能力上不如宗教社区，但是宗教社区却一直扮演秩序消费者的情况，最后它会不会改变国家的性质呢？会不会导致以色列最后变成宗教国家取代世俗国家，但是无论是军事和财政状况都会严重恶化的一种未来呢？